1. La administración tributaria. Los actos normativos. Los actos y procedimientos administrativos. Facultades de la administración tributaria: determinadora, recaudadora, y sancionadora. La facultad resolutiva y las reclamaciones, consultas y recursos




Име1. La administración tributaria. Los actos normativos. Los actos y procedimientos administrativos. Facultades de la administración tributaria: determinadora, recaudadora, y sancionadora. La facultad resolutiva y las reclamaciones, consultas y recursos
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in genere las normas y tratamientos tributarios. Montero Sáenz63 refiriéndose a la reforma del Art. 107 de la Ley General Tributaria de España, mediante la cual se dio el carácter de vinculante a la consulta tributaria, sostiene que, a partir de tal reforma, cabe distinguir entre la consulta informal, por la vía del asesoramiento de la consulta propiamente dicha que vincula a la administración en los efectos favorables al consultante. La consulta que proponen los administrados difiere de aquéllas que se evacuan al interno de la administración, las cuales se explican dentro del orden jerárquico. A efectos de precisar de mejor modo la consulta tributaria, es oportuno parangonarla con otras figuras del propio ámbito. La consulta no constituye una declaración o autodeterminación tributaria. No constituye el cumplimiento de un deber normativo por el cual el sujeto pasivo pone en conocimiento de la administración la realización a su cargo de un hecho generador de obligación tributaria, y si es del caso, a tiempo, efectúa la liquidación de la obligación tributaria. La consulta constituye una alternativa que puede utilizar o no el particular, mediante la cual ausculta el criterio de la administración respecto a una situación concreta, o a una determinada actividad económica. Sin embargo, en aquellos tributos que se determinan y liquidan vía declaración, existe relación entre las dos figuras, pues en la mayor parte de los casos, el sujeto pasivo consulta como paso previo a la declaración.


El artículo 135 del Código Tributario dice: Los sujetos pasivos que tuvieren un interés propio y directo, podrán consultar a la administración tributaria respectiva sobre el régimen jurídico tributario aplicable a determinadas situaciones concretas o el que corresponda a actividades económicas por iniciarse, en cuyo caso la absolución será vinculante para la administración tributaria. Quién formula la consulta debe haber cumplido con sus obligaciones tributarias con la respectiva administración tributaria a menos que, la obligación no solucionada sea relativa a la materia de la consulta.-Así mismo, podrán consultar las federaciones y las asociaciones gremiales, profesionales, cámaras de la producción y las entidades del Sector Público, sobre el sentido o alcance de la ley tributaria en asuntos que interesen directamente a dichas entidades. Las absoluciones emitidas sobre la base de este tipo de consultas solo tendrán carácter informativo.-Solo las absoluciones expedidas por la Administración Tributaria competente tendrán validez y efecto jurídico, en relación a los sujetos pasivos de las obligaciones tributarias por ésta administrados, en los términos establecidos en los incisos anteriores, por lo tanto, las absoluciones de consultas presentadas a otras instituciones, organismos o autoridades no tendrán efecto jurídico en el ámbito tributario.-Las absoluciones de las consultas deberán ser publicadas en extracto en el Registro Oficial.


De la disposición transcrita, surgen dos cuestiones que ameritan abordárselas. Éstas son quiénes pueden consultar y sobre qué se puede consultar. Lo primero versa sobre los sujetos, lo segundo sobre el objeto. Además es necesario estudiar cuándo se puede presentar la consulta.


El inciso primero del artículo 135 prevé que pueden consultar todos aquellos que tuvieren interés propio y directo. En esa condición pueden encontrarse los sujetos pasivos, entendiéndose por tales los contribuyentes directos y los responsables por deuda ajena, las personas naturales, las personas jurídicas, y las unidades económicas desprovistas de personalidad jurídica. Además, los terceros que sin tener carácter de sujetos pasivos, tengan interés propio y directo. Tal el caso de los trabajadores respecto del Impuesto a la Renta que deben satisfacer los empresarios, ya que la base fiscal sirve para calcular las utilidades laborales. Los terceros son objeto de protección en el Código. Así los artículos 115 y 229 prevén que pueden proponer reclamaciones y demandas de impugnación. La existencia de un interés propio y directo es de suma importancia, pues no cabe que se consulte sobre situaciones puramente teóricas o hipotéticas. Sin embargo, no es necesario que las situaciones se hayan producido. Lo que importa es que puedan ocurrir de acuerdo a la condición y actividad del particular. Por supuesto que no cabe consultar casos extraños al consultante o que sean aplicables a otros sujetos. A la administración corresponde exigir el cumplimiento de estos requisitos, con base a los datos y precisiones que se le hagan. El artículo 107 de la Ley General Tributaria de España permite consultar exclusivamente a los sujetos pasivos. Los artículos 166 del Modelo de Código para América Latina y 71 de la República Oriental del Uruguay, se refieren como el del Ecuador a los que tengan interés. Del texto del artículo 93 del Código Tributario del Perú se deduce que para consultar se requiere ser contribuyente y que solo extraordinariamente pueden consultar entidades económicas, laborales y profesionales, así como aquéllas del sector público. El artículo 34 del Código Fiscal de México permite consultar únicamente a interesados que lo hagan individualmente.


El inciso segundo del artículo 135 determina que también pueden consultar las entidades representativas de actividades económicas, los colegios y asociaciones de profesionales y las entidades del Sector Público, respecto de asuntos que interesen dichas entidades. En la norma ha quedado en claro que la respuesta a la absolución de dichas consultas es meramente informativa. Anteriormente, es decir antes de la misma fuera reformada, se confundía la institución de la consulta vinculante con la simple información. Rodríguez Villalba en forma por demás lúcida se refiere al punto64. Dice: por interés personal se entiende aquél que vincula a su titular con situaciones subjetivas particular, que le son propias, por oposición al interés general o impersonal. Así, es personal el interés de un comerciante respecto de las decisiones sobre aplicación de tributos a la circulación de bienes y servicios, porque inciden sobre una actividad de la que ha hecho su profesión habitual; pero no es personal sino colectivo el interés de las asociaciones de los mismos comerciantes – y de las demás entidades gremiales – respecto de esas providencias, porque la situación afectada no es la suya, sino la de sus integrante. Ninguno de los Códigos aludidos permite que entidades del sector privado o público consulten en interés de sus miembros. Constituye una excepción matizada el Código de Perú. El artículo 93 permite que entidades representativas de actividades económicas, laborales y profesionales, así como las del sector público que sean contribuyentes formulen consultas motivadas sobre el sentido y alcance de las normas tributarias. Sin embargo, la consulta no origina respuesta. La misma sirve de antecedente para que se expida una resolución de sabor reglamentario que deberá publicarse en el diario oficial. Se ve claramente que se trata de otra figura. No de la consulta vinculante que favorece al particular consultante, sino de un antecedente para que la administración expida resoluciones de validez general. Algo similar ocurre en el país con la consulta de aforo que sirve para exportadores e importadores en los términos mencionados en este estudio.


El artículo 135 del Código Tributario en su inciso primero dice que se podrá consultar sobre el régimen jurídico tributario aplicable a determinadas situaciones concretas o el que corresponda a actividades económicas por iniciarse. El numeral primero del artículo 107 de la Ley General Tributaria de España permite consultar exclusivamente respecto al régimen la clasificación tributaria que en cada caso corresponda a los sujetos pasivos. La materia de consulta es restringida si se la compara con el sistema ecuatoriano. Con todo, según Mexiá Algar65 en España no ofrece duda que las consultas puedan abarcar cualquier tema tributario, y referirse a cualquier tributo, siempre que él, afecta al sujeto pasivo, por incidir en sus relaciones con la administración tributaria.


El Código Tributario no afronta de modo directo el problema de cuándo o hasta cuándo se pueden formular consultas. El inciso tercero del artículo 131 supone que se puede consultar aún vencido el plazo para la declaración o el pago. Esto ha dado lugar a que los interesados propongan consultas en cualquier momento, inclusive iniciado el proceso fiscalizatorio. Con ello se ha desnaturalizado la institución, utilizándola como un medio de defensa y no como la toma de opinión a la administración sobre la inteligencia y aplicación de las normas tributarias sobre una situación de hecho concreta o la que corresponda a determinada actividad por iniciarse, según lo prevé la parte final del inciso primero del artículo 128. El literal c) del numeral 4 del artículo 107 de la Ley General Tributaria de España permite consultar antes de producirse el hecho imponible o dentro del plazo para su declaración. Esta solución es razonable en la medida que impone que la consulta ha de ser oportuna. Permite consultar sobre situaciones que pueden ocurrir a futuro y sobre las que habiendo ocurrido se encuentran pendientes de ser declaradas, y por lo mismo, aún no pueden ser objeto de fiscalización. El numeral 6 del propio artículo deja en claro que la presentación de la consulta no interrumpe los plazos previstos en las leyes para el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El inciso primero del artículo 138 del Código Tributario dispone que la presentación de la consulta no exime del cumplimiento de deberes formales ni del pago de las obligaciones tributarias. Desafortunadamente, remata su texto con la expresión conforme al criterio vertido en la consulta. No está claro que el cumplimiento de las obligaciones formales y el pago deban efectuarse cuando se encuentre pendiente de contestación la consulta. El inciso segundo del propio artículo pretende dar solución a esta inquietud sin conseguir despejar a cabalidad las dubitaciones que aparecen sobre el punto. El artículo 72 del Código de Uruguay paladinamente dispone que la presentación de la consulta no suspende el transcurso de los plazos, ni justifica el incumplimiento de las obligaciones a cargo del consultante. Con esta declaratoria, al menos, se induce al consultante a utilizar demasiado liberalmente la institución.


La contestación a la consulta emitida por la administración comporta la producción de un acto administrativo. Para el sistema ecuatoriano no existe duda sobre el particular. El Código Tributario en varias disposiciones así lo establece. El artículo 103, numeral 5, manda que las autoridades administrativas están obligadas a expedir resolución motivada, entre otros, respecto de toda consulta. El artículo 81 regula la forma y contenido de los actos administrativos, los cuales se expedirán por escrito y serán motivados, debiendo tales preceptos aplicarse, así mismo, entre otros, a las consultas sobre la inteligencia o la aplicación de la ley. El artículo 96 del Código de Perú, dado el especial sistema implantado, manda que en lugar de contestación se ha de emitir una resolución de carácter general que debe publicarse en el diario oficial. El artículo 97 determina que si con la consulta quedare establecida la deficiencia u oscuridad de la norma, no se expedirá norma de carácter general, sino que se preparará un proyecto de ley o de disposición reglamentaria. En la consulta de aforo se produce una situación similar. La respuesta del Gerente General de la Corporación Aduanera Ecuatoriana tiene valor general. El inciso segundo del artículo 137 del Código Tributario, respecto de las consultas que propongan las entidades públicas o privadas indicadas en el inciso segundo del artículo 135, sin distinguir entre las que propongan por interés propio, de las que propongan en asuntos en que interesen a la generalidad de sus miembros, dice que las respuestas se producirán en el plazo de treinta días, a menos que fuere necesario la expedición de reglamento o de disposiciones de carácter general. Aquí nuevamente aparece la desnaturalización del derecho de consulta. No es razonable ponerse en el caso de dictar reglamentos o normativas afines para absolver consultas. La institución consiste en un auxilio que el sistema ha previsto para que, sin que se cambie la normativa, ante la dificultad de interpretarla y aplicarla, lograr por la actuación de la administración, ante consulta de interesado, su clarificación. Todo ello sin perjuicio de que a posteriori se efectúen las modificaciones legales o reglamentarias que fuere menester. La consulta difiere de las circulares, ya sean estas instrucciones emanadas al interno de la administración, ya constituyan disposiciones con validez general. La consulta la proponen los particulares interesados y la administración da contestaciones individuales con valor, así mismo particular. Un conjunto de contestaciones sobre un determinado punto, en las que se ha sustentado un criterio similar, puede servir de antecedente administrativo para las resoluciones que dicten las autoridades de ese ámbito. Respecto de la contestación a la consulta, se presentan algunas cuestiones de importancia, a saber: la coherencia en el actuar de la administración; la obligación de la administración de absolver las consultas; la recurribilidad respecto de la contestación; y el valor de la contestación.


A la Administración se proponen numerosas consultas. El sistema del país facilita el ejercicio del derecho de consulta, al permitir a sujetos pasivos y terceros, proponer consultas sobre cualquier norma tributaria. Para cumplir este cometido, la administración ha de prospectar una posición sólida y coherente. Para lo primero se hace necesario el estudio y análisis, no tanto del simple tenor literal de las normas, cuanto la profundización de la doctrina y de los principios, pues las dificultades de interpretación y aplicación se dan en ese plano. La coherencia supone que se den a lo largo del tiempo, respuestas similares frente a cuestiones iguales. Ello, desafortunadamente, no ocurre. Con frecuencia, especialmente cuando cambian los titulares de la administración, se modifican los criterios sobre la aplicación e interpretación de las normas tributarias. Esta constatación refleja la necesidad de que tales autoridades tengan independencia y duren por períodos preestablecidos, y que se logre la profesionalización de la administración.


La administración está obligada a absolver las consultas que se le propongan y a dictar las resoluciones que sean necesarias al propósito. Las disposiciones del Código Tributario aludidas consignan clara y francamente tal obligación. Según el artículo 137 la absolución se ha de producir dentro de treinta días de formulada la consulta. Debe entenderse que se trata de un plazo máximo. Si la administración no contesta ¿Qué puede hacer el administrado? ¿Qué efectos se derivan de esa omisión?, son cuestiones de gran interés. Según el sistema implantado a partir de 1995 cuando la administración no contesta oportunamente una reclamación o recurso propuestos por parte interesada, se entiende que se ha producido aceptación tácita a favor de los particulares. El artículo 94 del Código del Uruguay, en su inciso segundo prevé la situación derivada de la falta de actividad de la administración. Dice la norma: Si la Administración no hubiere expedido en el plazo, y el interesado aplica el derecho de acuerdo a su opinión fundada, las obligaciones que pudieren resultar solo darán lugar a aplicación de intereses, siempre que la consulta hubiere sido formulada por lo menos con noventa días de anticipación al vencimiento del plazo para el cumplimiento de la obligación respectiva. El artículo 141 del Código Tributario prevé la posibilidad de proponer el recurso de queja en contra del funcionario que no hubiere despachado tempestivamente las reclamaciones o peticiones que se le presentaren. El Código Tributario tampoco se refiere a la otra cuestión, cual es el efecto de la falta de contestación a la consulta, como sí lo hacen el de Uruguay y el Modelo que en el inciso tercero del artículo 168 dice:
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